规范担保行为
2019-11-30 11:36
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推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要举措,对规范工程承发包行为,防范和化解工程风险,遏制拖欠工程款和农民工工资,保证工程质量和安全等具有重要作用。推行工程担保制度的宗旨是利用经济手段引入第三方对工程建设进行担保,通过守信得偿、失信受惩的原则来强化合同双方的履约意识。工程担保制度起源于美国公共投资建设领域,至今已有一百多年的历史。国际咨询工程师联合会(fidic)将其列入施工合同条件,国际贸易组织及许多国家政府文件都对工程担保做出了具体的规定。工程担保已经为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。目前国际上通行的主要有美国的美式担保制度、英国的信托基金制度以及日韩的同业担保模式等几种。我国从2000年起进行试点和推广,至今已近八年,在全国各地不同程度地取得了一定效果,对施工企业发展的起到了一定促进作用。但由于建筑市场的不规范,相关法律法规滞后,市场监管不到位,专业化担保机构发育不成熟,工程担保行为不规范等,使施工企业不堪重负,也对国有施工企业生存和发展的起到了一定制约作用。

综上,规范履约保证担保和支付保证担保,要借鉴国际经验,结合中国国情,坚持促进发展与防范风险相结合,政府推进与行业自律相结合,政策性引导与市场化操作相结合,培育市场与扶优限劣相结合。发挥市场机制作用,结合信用体系建设,调动各方积极性,积极推行担保制度。一方面,政府管理部门要在不断完善法制、培育市场、规范运行的前提下,实行强制性工程担保。将提供工程担保作为办理施工许可证的前提条件,不办理工程担保就不办理施工许可证。为了工程担保的强制性,确保当事人不得随意撤保,要求业主和承包商在办理施工许可证前必须把保函的原件送交易中心保管;另一方面,建筑市场各方主体也应逐渐意识到工程担保的作用,通过工程担保的手段降低工程风险,减少风险损失。

推行履约保证担保有利于推进施工企业加快改制步伐。随着国家工程担保制度和市场机制的不断完善,履约保证担保和支付保证担保必将会在全国普遍推行,迫切要求施工企业加快改制步伐,进行产权结构调整,消除机构臃肿,提高工作效率,增加经济效益,减小资金压力,使企业发展步入良性循环。

两种担保对企业的促进作用

承包商履约担保,是业主为了保证承包商履行施工合同的一切义务,要求承包商向第三方(银行或担保公司)交纳一定数额的履约保证金,并由第三方向业主提供保函,一旦承包商违约,由保证担保人代为履约或赔偿。它通过第三方担保,确保工程施工合同的履约。业主支付保证担保,是承包商为了保证业主履行施工合同的工程款支付义务,要求业主向第三方(银行或担保公司)交纳一定数额的支付保证金,并由第三方向承包商提供保函,一旦业主违约,由保证担保人代为支付或赔偿。它通过第三方担保,确保工程款及时支付到位。承包商履约保证担保与业主支付保证担保是相对应和对等的。

履约保证金对施工企业经济运行的影响。国有施工企业职工人数多,且退休职工人数几乎与在职职工数相当,企业每年需给职工交纳的养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金多达千万元之多;企业经营费、办公费、差旅费、培训费及职工福利等费用数额也相当可观;房屋设备老化,维修费、折旧费高;再加上几千万元的履约保证金,使企业不堪重负,无法喘息。连生存都非常困难,何谈发展。

迫不得已,承包商只能响应对双方不对等的招标文件,单方提交履约担保

履约保证金对企业的影响

承包商履约担保与业主支付担保是相对应和对等的

履约保证担保一般由银行或担保公司提交,而银行和担保公司提交履约保证担保要根据企业的资信情况及有无不良贷款记录来决定,而有些建筑施工企业经营状况不佳,甚至举步维艰,往往很难达到,施工企业只能向银行和担保公司提交足够的资金,以争取银行和担保公司的担保。

履约保证担保与业主支付保证的法理依据

推行履约保证担保有利于促进施工企业强化合同意识。施工企业承揽到需提交履约保证担保的工程任务,势必会更加重视合同的履约,因为合同一旦不能履行,高额的履约保证金将不能如期返还,甚至还可能承受经济处罚和法律诉讼。因此施工企业的全体施工人员,必须强化合同意识,确保工程工期、质量、安全、环保等各个方面按合同要求全面履约。

即使工程无质量安全问题如期交工,履约保证金可以返回,仍需从中预留5%左右的工程质量保修金,待工程保修期满方能返回。资金沉淀时间长,资金紧缺的矛盾仍然未能缓解。在质量保修期内往往会有这样那样的问题,有些是属于保修范围内的,有些则是不属于保修范围内的,但施工企业经常会因为资金紧缺,急于收回质量保修金用作他用,均会予以保修,无形之中加大了返修成本。如果承包商不及时修复,业主则可以用保修金另请他人修复,于是履约保证金又被延展为工程质量保修金。以上种种因素,使企业的工程成本加大,利润降低。

履约保证金对施工企业履行施工合同的制约作用。施工企业签订合同时向业主提交了履约保证金后,往往再无力准备足够的施工启动资金,如遇垫资工程,资金更为紧张。工程开工后,施工资金投入少,现场施工准备条件差,工人生活设施简陋,安全防护设施不到位,施工机械设备配置不合理,建筑材料以次充好、选择的劳务素质不高,导致安全隐患多,施工质量低,甚至发生质量安全事故,停工及返工次数多,工程不能按期完工,民工工资支付率低,经济纠纷和法律诉讼案件增多,使得施工企业苦不堪言。许多情况下,施工合同的履约已不主要取决于施工企业的施工管理和技术水平,而是主要取决于业主资金的到位程度。

在当今社会信用体系尚未建立,企业信用普遍缺失的环境下,工程建设担保不仅能够有效控制、合理分配工程建设风险,而且能够保证工程建设的顺利实施,维护建设领域的交易秩序,实现工程项目的经济效益,促进企业的诚信建设。因此,建立和推行建设工程担保制度,既是建筑企业防范和控制工程风险的主要措施,又是政府健全建筑市场管理体制的有效手段。尽管在我国推行履约保证担保和支付保证担保制度还存在一些障碍,在体制、环境和技术方面都有问题需要克服,但相信通过加强市场监管,规范担保行为,加快信用体系建设,加强行业自律,在政府和市场共同推动下,这项制度必然会日趋完善。

我国2000年1月实施的《招标投标法》第四十六条规定:招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。;随后在2003年5月正式实行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定:招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人应当提交;拒绝提交的,视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。;2004年8月印发的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(建市[2004]137号),将投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保都被列入其中。除了对于开发单位要提供业主工程款担保以外,承包商也要向分包商、材料设备供应商、建设工人提供担保;为在操作层面上保证这一制度的执行,2005年5月,建设部又印发了《工程担保合同示范文本(试行)》。2006年12月又印发了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》(建市[2006]326号 ),意见要求:工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目),施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保,建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的,地方建设行政主管部门应当要求其改正,并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。建设单位在申办建设工程施工许可证前,应当将施工单位提供的承包商履约保函原件和建设单位提供的业主工程款支付保函原件提交建设行政主管部门或其委托单位保管。工程投标担保提倡以保函形式提交,把投标保函纳入集中保管的范围保证人可依据建筑市场主体在资质、经营管理、安全与文明施工、质量管理和社会责任等方面的信用信息,实施担保费率差别化制度。对于资信良好的建设单位、施工单位,应当适当降低承保条件,实现市场奖优罚劣的功能。

履约保证金对企业承揽施工任务的制约作用。根据国家《招标投标法》的有关规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交;同时也规定招标人要求中标人提交履约保证金或者其他形式的履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。但因目前市场机制不健全,建筑市场是买方市场,施工企业竞争激烈,业主要求承包商提交履约保证担保,如承包商一味坚持要求业主提供工程款支付担保,业主将会重新选择不要求业主提供工程款支付担保且条件更为优惠的其他承包商。迫不得已,承包商只能响应对双方不对等的招标文件,单方提交履约保证担保。

履约保证担保数额为合同价的10%左右,如一个合同价为5000万元的工程,其履约保证金为500万元,一个一级资质的施工企业约需承揽15亿元任务方可维持企业的生存,履约保证金高达1.5亿元,这对于一个背着沉重负担的施工企业,无疑是天文数字,难以企及。迫于无奈施工企业只能选择放弃,而去承揽一些业主不要求提交履约保证金但其它条件苛刻(如合同价格低、付款条件差等)、含金量低的工程。周而复始,成为恶性循环。

履约保证金对施工企业项目成本的影响。施工企业签订合同时向业主提交了履约保证金后,施工流动资金紧缺,工程材料设备款、施工机械设备租赁费、工人工资赊欠,比现金支付价格高,无疑加大了工程成本。如因所用建筑材料质量低劣或所用劳务素质低下,出现了质量不合格导致返工,还会加大返修成本。如因安全防护设施不到位发生安全事故,其处理费用更使成本加大。

推行支付保证担保减小施工企业的合同履约风险。推行业主支付担保,保证了施工企业工程款的支付,缓解了工程项目资金紧缺的矛盾,有利于保证工程项目建设的顺利进行,有利于双方对合同的履约,尤其是有利于保护施工企业的合法权益,减小施工企业的合同履约风险。

推行履约保证担保有利于促进施工企业加强项目管理。施工企业承揽到需提交履约保证担保的工程任务,资金紧缺,如不加强管理,将会导致材料浪费、人员窝工、机械台班费增大,现场管理费高,项目成本增大,利润减少。严重者会使资金链断裂,工程项目难以继续进行,不得不中途停工。如出现质量安全问题,进行停工整改及返工处理,既延误工期,又加大成本。因此项目管理人员及工程技术人员必须强化管理意识和提高技术水平,以保证履行合同,降低成本,提高利润。

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